Domanda

L’ufficio sta predisponendo una indagine di mercato – con avviso pubblico – per procedere con un acquisto da aggiudicare entro il 31 dicembre 2018. Considerato che si tratta di bene mobile con caratteristiche standardizzate (più alcune specifiche che avremmo cura di indicare già in fase di avviso a manifestare interesse) possiamo serenamente procedere con l’utilizzo del criterio del minor prezzo o è necessario che tale scelta venga chiaramente motivata?

Risposta

Come noto, il nuovo codice – nonostante alcune modifiche apportate con il decreto correttivo (decreto legislativo 56/2017 – supera il concetto di equiordinazione tra criteri di aggiudicazione dell’appalto. In sostanza, semplificando, nel pregresso regime l’utilizzo del criterio del minor prezzo o l’offerta economicamente più vantaggiosa risultava rimesso alle valutazione del RUP. In giurisprudenza poi, ed in certa legislazione regionale, il multi criterio (ovvero la scelta dell’offerta valutando qualità e prezzo) veniva imposta in relazione agli appalti di servizi e, segnatamente, in relazione all’aggiudicazione dei servizi sociali.

Con l’attuale codice dei contratti, come anticipato, tale situazione è stata superata ed oggi – nonostante alcune recenti estensioni avvenute con il correttivo – la possibilità di aggiudicare al minor prezzo deve considerarsi ipotesi residuale e “subalterna” rispetto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Le possibilità di utilizzo del mono criterio sono pertanto chiaramente  delimitate dal legislatore con l’articolo 95, comma 4 e 5 del codice dei contratti.

In relazione agli acquisti/forniture con caratteristiche in parte standardizzate dal mercato in marte rimesse alla scelta dell’amministrazione, è sicuramente utile prendere in considerazione quanto puntualizzato nel comma 4 dell’articolo citato nelle lettere b) e c).

Nella lettera b) si legge che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;”

Nella lettera c), infine, si chiarisce la soglia entro cui il mono criterio  può essere utilizzato ovvero “per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Nel caso sottoposto si è in presenza di una fornitura contenuta entro i 40mila euro con affidamento diretto sulla base di una indagine informale su preventivi.

La necessità di adeguare la scelta del criterio si impone al RUP nel caso specifico per il fatto che alcune “condizioni” non sono “predefinite” dal mercato ma, la stazione appaltante, esige un prodotto che abbia alcune caratteristiche “soggettive” specifiche per rispondere alle proprie esigenze.

A sommesso parere, nulla osta all’utilizzo del criterio del prezzo più basso a condizione che le caratteristiche ulteriori (rispetto di quelle standardizzate/fisse) siano di tipo “generale” ma, soprattutto, vengano dettagliatamente chiarite già nell’avviso pubblico (o ancora prima nella determinazione che avvia il procedimento informale di gara). Se tali caratteristiche risultano chiaramente esplicitate nella determina che avvia la procedura, il RUP avrà cura di indicare una specifica motivazione che giustifica la scelta del criterio del minor prezzo.

A sostegno di quanto evidenziato si può anche citare recente giurisprudenza (Tar Emilia  Romagna, Bologna, sez. I,  sentenza del 23 ottobre 2018 n. 783).

In particolare, in relazione alla fornitura di protesi per cui il ricorrente cercava di dimostrare l’illegittimo uso del criterio del prezzo più basso, il Collegio riconosce che pur nella temperata discrezionalità, nel regime introdotto dal D. Lgs. n. 50 del 2016 rispetto alla previgente disciplina (D.Lgs. n. 163 del 2006), delle amministrazioni appaltanti di scegliere il criterio di aggiudicazione della gara pubblica ritenuto maggiormente rispondente alle proprie esigenze di approvvigionamento delle forniture, pur nel rispetto del favor innovativamente attribuito al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ove sussistano i presupposti per utilizzare il criterio del prezzo più basso (v. Cons. Stato A.P. n. 4 del 2018) e soprattutto a fronte di una lex specialis che individua n. 4 specifiche e precise caratteristiche tecniche che i dispositivi medici (protesi cocleari) offerti devono possedere, con la conseguenza che l’amministrazione appaltante ha precisamente individuato, descritto e valutato le caratteristiche e gli standards tecnici che le “protesi cocleari” devono soddisfare (v. avviso di indagine di mercato: doc. n. 1 della ricorrente). È pertanto evidente che, una volta individuati e specificati tali caratteristiche e standards tecnici, la scelta del criterio di aggiudicazione operata dalla stazione appaltante non appare immotivata o, tanto meno, viziata da manifesta illogicità, con la conseguenza che la fornitura di protesi cocleari proposta da ciascuna concorrente ben poteva essere valutata dall’amministrazione appaltante esclusivamente in termini di ribasso dal prezzo base stabilito dalla lex specialis”

Il giudice, in sostanza, ha “premiato” il comportamento del RUP  che ha chiaramente esplicitato le caratteristiche del prodotto per poter utilizzare il criterio in commento.