Domanda

Dalla lettura delle linee guida ANAC n. 4, si evince un obbligo a carico delle pubbliche amministrazioni di effettuare i controlli sull’aggiudicatario in modo completo, ogni volta che l’affidamento, seppur di importo limitato, derivi da una procedura di gara, anche telematica. Attività di controllo che in precedenza veniva talvolta bypassata sulla base della presentazione di autocertificazioni. Nella prassi operativa molti enti, in presenza di importi inferiori ad € 20.000,00 stipulano il contratto prescindendo da qualunque forma di verifica. A parte l’eventuale conseguenza della risoluzione del contratto nel caso di riscontro postumo del mancato possesso dei requisiti, quali possono essere le conseguenze e le responsabilità in capo al funzionario che abbia adottato un provvedimento di aggiudicazione e successivamente stipulato un contratto in assenza di verifica dei requisiti morali e speciali previsti per la gara di che trattasi?

Risposta

Le implicazioni poste con il quesito sono effettivamente di rilievo ed estremamente attuali considerato anche il tentativo di “semplificare” la verifica introdotto con le nuove linee guida n. 4 – in tema di affidamento sotto la soglia comunitaria ed applicazione dell’art. 36 del codice – in relazione al caso dell’affidamento diretto.

Il controllo sull’affidatario non viene annullato e viene introdotto anche un controllo a campione (da effettuarsi sulla base di uno specifico regolamento interno della stazione appaltante). In caso di risoluzione del contratto, all’affidatario compete solo l’importo di prestazioni già eseguite (con l’incameramento della cauzione – se è stata richiesta – o in alternativa una penale del 10% sul prezzo del contratto).

Venendo alla sostanza del quesito la carenza sui requisiti determina sicuramente la risoluzione del contratto (infatti la stessa ANAC suggerisce di inserire delle specifiche clausole nel contratto) sotto il profilo della responsabilità dei funzionari dell’ente la questione evidentemente è piuttosto delicata.

In primo luogo è bene annotare che la responsabilità non è solo del funzionario stipulante (il dirigente/responsabile del servizio) ma dello stesso RUP (se i due soggetti evidentemente non coincidessero) e non solo interna (si pensi al caso del danno erariale).

L’aspetto più delicato è ovviamente quello dell’abuso d’ufficio per l’ingiusto vantaggio patrimoniale generato a favore di un soggetto sprovvisto dei requisiti.

Altre implicazioni potrebbero essere il danno all’immagine della stazione appaltante ed eventualmente il danno erariale (si pensi al ricorso del potenziale affidatario che si è visto preferito un soggetto sprovvisto di requisiti ed alle spese per l’eventuale soccombenza che dovrà sopportare la stazione appaltante).

Ulteriori delicate implicanze potrebbero sorgere in caso di controllo successivo del Segretario (nel caso in cui la stazione appaltante sia un ente locale) che può sfociare finanche in provvedimenti disciplinari.

Da notare – e non per irrilevanza – il fatto che con l’accesso civico generalizzato tale “negligenza” potrebbe emergere anche a seguito di un controllo attivato da chiunque (attraverso l’articolo 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016) senza particolare motivazione se non l’istanza per ripristinare la legalità dell’azione amministrativa.

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