Domanda
In sede di apertura della documentazione amministrativa relativa ad una procedura aperta sopra soglia comunitaria per l’affidamento di servzi, il seggio di gara rileva che l’operatore non ha allegato prova dell’avvenuto pagamento del contributo ANAC, è possibile attivare il soccorso istruttorio?
Risposta
La questione del mancato pagamento del contributo ANAC presenta profili di incertezza, in particolare per le differenti posizioni assunte dalla giurisprudenza sull’argomento, alcune anche poco condivisibili in ragione della rigidità dell’applicazione e interpretazione della previsizione legislativa, soprattutto a seguito del nuovo contesto normativo in materia di contratti pubblici, avente ad oggetto ogni forma di approvvigionamento (lavori, forniutre e servizi), nonché alla natura stessa dell’Autorità Nazionale Anticorruzione. Ci si riferisce in particolare alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3950/2018, dove il Supremo Consesso ha ritenuto in primo luogo e principalmente che la l. 23 dicembre 2005 n. 266 pone tra l’altro al comma 67 “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” e che detta previsione legislativa appare comune una tipica espressione del brocardo “in claris non fit interpretatio” con la conseguenza che il versamento di tale contributo è caratteristica delle gare in materia di aggiudicazione della realizzazione di opere pubbliche, mentre nel caso si trattava dell’affidamento del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulle pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni;”. Consentendo di fatto il soccorso istruttorio, analogamente ad altre pronunce, in quanto nella lex specialis non era stato espressamente indicato l’obbligo di versamento del contributo ANAC, a pena di esclusione.
Diverso il caso in cui la stazione appaltante si sia vincolata riportando la disciplina del bando tipo n. 1 ANAC, che al punto 12 prevede il pagamento del contributo a pena di esclusione, ai sensi dell’art. 1, comma 67 della l. 266/2005, con possibilità di attivare il soccorso istruttorio a norma dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, in quanto considerato dall’Autortà come condizione di ammissibilità dell’offerta stessa.
Nel caso riportato nel quesito ci si riferisce ad una gara sopra soglia comunitaria, rispetto alla quale si ipotizza (salvo esclusioni di legge) che la Stazione appaltante abbia utilizzato il disciplinare di gara di cui al bando tipo n. 1, con possibilità quindi di attivare il socccorso istruttorio al solo fine di consentire l’allegazione tardiva dell’attestazione di pagamento effettuata entro i termini di scadenza per la presentazione delle offerte (TAR Puglia, sez. I, n. 106/2018).
Considerato l’impatto che una tale disciplina comporta sulle procedure di gara appare opportuno cercare di regolamentare con chiarezza, anche sotto soglia il versamento del contributo ANAC, e ciò al fine di evitare problemi applicativi e consentire trattamenti unovici.
