Domanda

Dal 19 aprile 2019 la possibilità di escludere “automaticamente” in ambito sotto soglia comunitario risulta non più “libera” (decisa a discrezione della stazione appaltante) ma condizionata all’aspetto dell’interesse “transfrontaliero” dell’appalto. E’ possibile avere un primo chiarimento sulla dinamica applicativa delle nuove disposizioni?

 

Risposta

Il nuovo decreto-legge n. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri), come noto, introduce – secondo il legislatore – alcune semplificazioni in tema di procedimento d’appalto in attesa di una riforma organica (con un nuovo regolamento attuativo).

Tra queste, limitandosi a quanto esposto nel quesito, l’articolo 1, comma 1, lettera t), punto 4 del decreto legge – in vigore dal 19 aprile – introduce una condizione nuova quale pregiudiziale per poter operare – nel solo ambito sotto soglia comunitario e nel caso in cui il criterio sia quello del minor prezzo – l’esclusione automatica delle offerte anomale.

La nuova norma – comma 8 dell’articolo 97 del codice dei contratti – precisa che “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

Ferme restando le condizioni  legittimanti della prerogativa (si deve trattare di appalti entro la soglia di cui all’articolo 35 del codice, con specifica previsione nel bando di gara, aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, almeno 10 imprese ammesse alla procedura,  anomalia ai sensi dei nuovi commi dell’articolo 97 del codice dei contratti), l’applicazione non è più discrezionale ma occorre certificare già in fase di determinazione a contrattare (e negli atti di gara), a cura del RUP, che l’appalto non riveste alcun interesse sovranazionale.

Sulla questione è, in tempi recentissimi, intervenuto il Consiglio di Stato (con il parere 1312/2019 espresso sul nuovo schema di linee guida n. 4 trasmesso dall’ANAC).

L’autorità anticorruzione ha infatti rilevato la particolarità del nostro Paese in cui si prevede(va) l’esclusione automatica a prescindere dal riferimento all’interesse comunitario. Il pregresso comma 8 dell’articolo 97 non conteneva in effetti nessun riferimento all’interesse transfrontaliero.

Ed il Consiglio di Stato, nel parere, effettivamente rammenta che in via generale le direttive comunitarie in tema di appalti si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente nelle direttive stesse (Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, Vestergaard).

Pertanto, almeno teoricamente gli  Stati membri  non sono tenuti  a rispettare le disposizioni contenute nelle direttive per gli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime (v., in tal senso, Corte di Giustizia, sentenza 21 febbraio 2008, causa C-412/04, punto 65).
Ma ciò, anche sulla base di indicazioni comunitarie, non significa che appalti di importo contenuto (sotto soglia) sia ex se “esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (ancora Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, punto 19)”.

Le stazioni appaltanti, in ogni caso (anche in appalti sotto la soglia comunitaria)  – conformemente alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia -, risultano “tenute a rispettare le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE e, in particolare, il principio di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità (Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, punti 20 e 21; Corte di Giustizia, sentenza 20 ottobre 2005, causa C-264/03, punto 32; Corte di Giustizia, 14 giugno 2007, causa C-6/05, punto 33) nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva” e quindi, verificare se l’interesse sovranazionale potenzialmente esista o meno.

Il Consiglio di Stato – sempre grazie alle indicazioni della Corte di Giustizia –  rileva che il dato indicatore, per chiarire se esista o meno un interesse transfrontaliero, del valore dell’appalto non assurge ad unico riferimento occorre infatti considerare tale importo – soprattutto se di una certa consistenza –  “in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell’appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. A tal riguardo, si può altresì tenere conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di Giustizia, 6 ottobre 2016, n. 318)”.

Dalla giurisprudenza (Cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, ordinanza n. 4562/2018) emerge, infatti,  che l’obbligo di tale verifica (se esista o meno interesse transfrontaliero) deve ritenersi esclusa solo nel caso in cui l’appalto ha una base d’asta sopra la soglia comunitaria e le direttive (e quindi il codice dei contratti) si applicano integralmente.

In caso di appalti sottosoglia, per cui non insistono indicazioni precise, sulla base di quanto sopra riportatato sarà compito del RUP – nel caso ci si avvalga delle prerogativa dell’esclusione automatica –  giustificare la carenza di tale interesse, vuoi perché si tratta di interventi locali (e localizzati) es. per lavori o servizi, o forniture di tipo standardizzato e similari, sempre tenendo a mente l’importo a base d’asta (che dovrà risultare comunque contenuto).

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