Domanda

Nel caso di procedura di gara infra 40.000, stante l’art. 93, co. 1, ultimo periodo del codice, è necessario richiedere la presentazione della cauzione provvisoria, strumento costoso, spesso di non tempestivo reperimento per gli operatori, e poco funzionale nelle gare di modico valore?

 

Risposta

L’Autorità Nazionale Anticorruzione con l’atto n. 2 del 26.02.2020 ha segnalato al Governo e al Parlamento l’opportunità di estendere la deroga prevista dall’art. 93, primo comma, ultimo periodo, del d.lgs. 50/2016, a tutti gli affidamenti di importo inferiore ad una determinata soglia, indipendentemente dalla tipologia di procedura di selezione utilizzata.

In particolare il citato articolo riconosce alla stazione appaltante la facoltà di non richiedere la garanzia provvisoria nei casi di cui all’art. 36, co. 2, lett. a).

Appare utile per poter rispondere al quesito inquadrare esattamente l’istituto e le ragioni che hanno portato all’introduzione, con il correttivo al codice, dell’ultimo periodo dell’art. 93.

La cauzione provvisoria è richiesta dalla stazione appaltante a garanzia della mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto riconducibile all’affidatario o a seguito dell’adozione di informazione antimafia interdittiva, come strumento a tutela della serietà e affidabilità dell’offerta, diretto alla responsabilizzazione degli operatori mediante l’anticipata liquidazione dei danni alla pubblica amministrazione (C.d.S. sez. V, sent. 2181/2018).

L’ANAC con la delibera n. 140 del 27.02.2019 recante “Chiarimenti in materia di garanzia provvisoria e garanzia definitiva”, ha precisato che: “nei casi di contratti di importo inferiore a 40.000 euro assegnati mediante procedure diverse dall’affidamento diretto, le stazioni appaltanti sono tenute a richiedere la garanzia provvisoria di cui all’art. 93, co. 1, ultimo periodo e la garanzia definitiva di cui all’art. 103, co. 11, del codice dei contratti pubblici”.

La posizione  assunta da ANAC,  in linea con il parere del Consiglio di Stato sul correttivo, si discosta dall’Atto di Governo n. 397 “Schede di lettura alle disposizioni integrative del d.lgs. 50 del 18.04.2016”, ove con riferimento  all’art. 55 “Garanzie per la partecipazione alla procedura di affidamento (modifiche all’art. 93 del d.lgs. 50/2016) evidenzia come la ratio delle principali modifiche riferite agli affidamenti sotto i 40.000 euro (per i quali la garanzia diviene una scelta facoltativa della stazione appaltante), è quella di perseguire la “semplificazione dei sistemi di garanzia per l’aggiudicazione e l’esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di renderli proporzionati e adeguati alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio connesso”.  La lettera a) introduce un nuovo periodo al comma 1 dell’art. 93 del codice in base al quale nei casi di affidamenti infra 40.000 è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie per la partecipazione alle procedure di gara previste nell’articolo medesimo.

La norma come pubblicata in gazzetta ufficiale non sembra aver raggiunto quell’obiettivo di semplificazione voluto dal correttivo, a meno che il riferimento alla lettera a) non debba essere inteso come valore economico.

Fatte queste considerazioni nell’attuazione situazione è tuttavia possibile evitare nell’infra 40.000 euro di richiedere la presentazione della cauzione provvisoria non solo nell’affidamento diretto, c.d. puro, ma anche nel caso di richiesta di preventivi per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. a), procedura assolutamente consigliata negli approvvigionamenti di importo inferiore a tale soglia.

Qualora si utilizzi la procedura procedura negoziata anche per importi inferiori a 40.000 euro (procedura sconsigliata) si dovrà richiedere la presentazione della citata cauzione.

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