Domanda
Come RUP sto predisponendo un avviso a manifestare interesse per l’aggiudicazione di un appalto di servizi ed ora sto affrontando la questione della rotazione. L’appalto, tengo a precisare, non è identico al precedente, nel senso che pur avendo lo stesso oggetto in questo caso sarà triennale (e non più annuale).
Studiando la recente giurisprudenza, alcuni commenti e, soprattutto le linee guida n. 4 – come recentemente modificate – ho qualche dubbio sull’applicazione “integrale” della rotazione. In sostanza, vorrei capire se posso effettivamente escludere anche dalla partecipazione a manifestare interesse l’attuale affidataria (l’appalto scade tra qualche settimana) o se, con una debita motivazione posso ammetterne la partecipazione.
Risposta
Effettivamente, la questione della rotazione o dell’alternanza dell’affidatario e degli inviti è tutt’altro che chiarita anche con le nuove linee guida n. 4 (adeguate con la recente deliberazione ANAC n. 206/2018).
Le deroghe, infatti ed a ben vedere, sembrano comunque rimesse alla necessità di adottare un regolamento (o al limite un indirizzo generale) o alla formalizzazione delle cc.dd. fasce di importo (nel caso di appalti uguali o riconducibili allo stesso settore).
Al netto di queste ipotesi sembra farsi strada in giurisprudenza – in particolare quella recentissima – una importante indicazione operativa desumibile dalle stesse linee guida ma anche dal dato esperienziale pratico.
Se il procedimento contrattuale si atteggia come aperto senza limitazione alcuna (e quindi senza riferimento alla rotazione) e tutti i soggetti che abbiano manifestato interesse vengano invitati a partecipare alla competizione, motivando quindi anche l’invito al pregresso affidatario (con riferimento alla struttura del mercato) la competizione può svolgersi anche con il precedente appaltatore e questi – se presenta una offerta migliore – può anche aggiudicarsi l’appalto.
Il RUP, e questo è fondamentale, se non stabilisce a monte del procedimento (già in fase di avviso o di inviti) alcun vincolo circa l’alternanza non potrà sollevarla successivamente in fase di aggiudicazione (di recente il Tar Sardegna, Cagliari, sezione I, con la sentenza del 22 maggio 2018 n. 492).
Venendo al caso specifico di un mutamento di tipo “quantitativo” ovvero un nuovo appalto triennale (mentre quello precedente era di durata annuale), ovviamente di diverso importo, l’ipotesi sembrerebbe rientrare nella deroga delle fasce di importo che, a leggere dalle linee guida sembrano esigere un atto “generale” della stazione appaltante (declinate in un regolamento ad esempio).
E questa posizione sembra anche condivisibile perché non si può pensare che ogni RUP decida discrezionalmente come atteggiare la competizione e quindi, a piacimento applicare o disattendere la rotazione.
Anche in questo caso sopravviene, però, recente giurisprudenza che sembra considerare il nuovo appalto, che differisca sotto il profilo “quantitativo” rispetto al precedente a stesso oggetto, come un gara diversa circostanza che di per sé finisce per rendere illegittima l’eventuale inibizione alla partecipazione del pregresso appaltatore. In questo senso si è espresso il Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, con la sentenza n. 166/2018.
Nel caso di specie, si trattava di appalto (ex art. 36 del codice) per la “concessione biennale del servizio di somministrazione bevande/merende a favore dei dipendenti INPS FVG e di uso dello spazio pubblico presso alcune Sedi INPS FVG, mediante acquisizione in comodato d’uso di molteplici distributori automatici”. Il precedente appalto riguardava solo alcune sedi regionali (con 7 distributori) mentre il nuovo appalto, relativo ad un territorio più ampio prevedeva il servizio con 22 distributori.
La stazione appaltante non ha ammesso in gara il precedente appaltatore ed il giudica ha annullato tale decisione fondandola proprio sulla differenza tra i due contratti.
In sostanza, dalla sentenza emergono nuovi limiti all’attività istruttoria del RUP che può applicare integralmente la rotazione solo per evitare la continuità di affidamenti che si pongano come una costante “rinnovazione” dello stesso contratto.
Nel caso di specie, pertanto, a sommesso parere si può ritenere che l’inibizione alla partecipazione alla gara del pregresso appaltatore possa ritenersi non corretta. Sempre che venga assicurata la totale partecipazione di ogni soggetto che possa avere interesse a partecipare all’appalto semplificato.
