Domanda

Sulla piattaforma Mepa di Consip nel caso di utilizzo della Richiesta di Offerta “RDO” con invito rivolto a tutti gli operatori iscritti alla categoria merceologica può ritenersi superato il principio di rotazione con l’eventuale aggiudicazione del contraente uscente?

 

Risposta

Il d.lgs. 50/2016 all’art. 36, rubricato “Contratti sotto soglia”, prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 avvengano, tra gli altri, nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti. Normativa che stante la difficile applicazione ha visto numerose e contrastanti pronunce giurisprudenziale, nonché differenti posizioni dottrinarie. Personalmente ritengo di pregio la definizione del principio di rotazione dei Giudici Siciliani del 2017 (sentenza n. 188), che osservano “come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato”.

L’ANAC poi, con le Linee guida n. 4, al paragrafo 3.6 precisa come la rotazione non si applichi laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Si tratta di capire quando la Richiesta di Offerta su Mepa possa considerarsi aperta al mercato.

Sicuramente nel caso di RDO “Aperta”, ovvero quel tipo di procedura a cui possono partecipare tutti i fornitori abilitati allo specifico bando collegato alla categoria merceologica, nonché coloro che entro i termini di scadenza previsti per la presentazione dell’offerta ne ottengono l’abilitazione.

Ma anche la RDO c.d. ad invito, qualora la Stazione appaltante in sede di costruzione della gara estenda l’invito a tutti gli operatori abilitati alla categoria merceologica di riferimento. Almeno secondo una recente pronuncia del Consiglio di Stato n. 875 del 04.02.2020 n. 875, che confermando la posizione del TAR Lazio (sentenza n. 527/2019), ha ritenuto che   l’estensione dell’invito a tutte le ditte operanti nel settore (nel caso di specie invito a tutti gli operatori iscritti sul Mepa nella specifica categoria), determini l’inapplicabilità delle limitazioni previste dall’art. 36 in ordine alla rotazione delle imprese aggiudicatarie (Il principio di rotazione non trova applicazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Il principio è stato di recente confermato da questo Consiglio (sez. V, 5 novembre 2019 n. 7539) sul rilievo che anche “alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti).

Può inoltre considerarsi procedura aperta al mercato su Mepa, la RDO ad invito preceduta dalla pubblicazione di un avviso di indagine di mercato senza limitazione del numero degli operatori da invitare.

Ovviamente in un’ottica di semplificazione lo strumento da preferire è quello definito dal sistema Mepa “RDO Aperta”.